¿Es posible el descuento de salario a docentes en paro?

Gustavo Garnica Angarita, Abogado.

Si hacemos un análisis jurídico podríamos concluir a priori, que es viable efectuar los descuentos de salarios del tiempo no laborado por los docentes, al estar  participando del movimiento huelguista adelantado por el magisterio; y llegamos a esta conclusión pues teóricamente se entiende que el salario es la contraprestación a las actividades laborales personales del trabajador, por lo que al no cumplirse con esa prestación del servicio, no hay derecho a recibir remuneración alguna. 

Pues bien, lo antes anotado no es del todo cierto, pues hay eventos legalmente establecidos en que el trabajador a pesar de no estar prestando el servicio o cumpliendo con sus obligaciones laborales recibe remuneración o en otros casos el pago de estipendios económicos, como cuando goza de  permisos remunerados – dentro de los que encontramos los permisos ordinarios hasta por tres (3) días y los permisos sindicales -, las licencias por luto y las vacaciones entre otros casos.

Los empleados en disfrute de los permisos y las licencias enunciadas, reciben remuneración por esos días, a pesar de no haber cumplimiento de obligaciones laborales; y en el caso de las vacaciones no hay remuneración propiamente dicha, pero si se recibe el pago del tiempo, aparte del disfrute del mismo, caso este, en el que es el ejercicio de un derecho laboralmente amparado, como las vacaciones, el que sustenta recibir la equivalencia del salario por el tiempo de disfrute del mencionado derecho. Situación que resulta ser similar a lo que ocurre con los docentes en paro, quienes no están cumpliendo sus obligaciones laborales, por estar ejerciendo un derecho de alto contenido social, como lo es la huelga, emanación del derecho fundamental  de asociación sindical – Art. 39 de la Constitución Política de 1991 -, protegido por instrumentos internacionales ratificados por Colombia, tales como Declaraciσn universal de derechos humanos, artνculo 23; Pacto internacional de derechos econσmicos, sociales y culturales, Ley 74 de 1968; Convenciσn americana sobre derechos humanos, Ley 16/72; Convenciσn sobre el estatuto de refugiados, Ley 35 de 1961; Convenios 11 de 1921, 87 de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protecciσn del derecho de sindicalizaciσn (entrada en vigor julio 4/50), 98 de 1949 de la Organizaciσn Internacional del Trabajo, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicalización y de negociación colectiva (entrada en vigor julio 18/51), entre otros; los cuales ingresan al bloque de constitucionalidad.

El Ministerio de Educación Nacional, como siempre que el magisterio colombiano ha reclamado reivindicaciones laborales a través de huelgas y paro, ha amenazado con el no pago de salarios, haciéndolo en esta ocasión mediante la Circular N° 37 de junio 7 de 2017, fundándose para ello en dos normas:

1. Artículo 2 del Decreto N° 1647 de 1967: “Los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo anterior, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal”

2. Artículo 1° del Decreto 1844 N° de 2007: “La no prestación oportuna del servicio para el cual están vinculados por el Estado, o el cese de actividades laborales, realizado por servidores públicos, no amparados en justa causa previamente definida en la ley, se entiende ilegal y generará para quienes participen en él, la no causación de la remuneración correspondiente en los términos previstos en el decreto 1647 de 1967”.

Se consigna en la mencionada Directiva 37 que “Atendiendo la normativa existente, y toda vez que la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación (FECODE) declaró cese de actividades desde el día 11 de mayo de 2017 y por término indefinido, resulta necesario que las secretarías de educación de entidades territoriales certificadas en educación adelanten el proceso de verificación para proceder al no pago de los salarios de los educadores correspondiente al tiempo que no hayan prestado efectiva y oportunamente el servicio educativo”; desconociendo que los artículos 1° de los Decretos N° 1647 de 1967 y N° 1844 N° de 2007, supeditan el descuento salarial o la no causación de la remuneración,  a que el tiempo no laborado o la no prestación del servicio o el cese de actividades, no cuente con la correspondiente justificación o amparo  legal, previamente definido en la Ley.

De lo anteriormente manifestado, surgen dos (2) interrogantes:

1. ¿Son justificadas las peticiones del magisterio y por tanto se encuentra amparado en una justa causa el paro del magisterio?

2. ¿Tienen la Ministra de Educación Nacional o el Presidente de la República, la competencia  para calificar si el paro del magisterio colombiano tiene justificación legal, se ampara en una justa causa previamente definida en la Ley o no?

Frente al primer interrogante, es necesario indicar que  FECODE presento pliego de peticiones respetuosas al Ministerio de Educación Nacional, el día 28 de febrero de 2017, de conformidad con lo establecido en el Decreto N° 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, en el Libro 2, Parte 2, Titulo 2, Capitulo 4, reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones sindicales de empleados públicos, con disposición de adelantar la etapa de arreglo directo, que al resultar fallida desemboco en la declaratoria de cese de actividades desde el 11 de mayo de 2017.

Las peticiones versan sobre temas laborales y prestacionales del magisterio, así como de política educativa; no habiendo una extralimitación en los temas de negociación, que pueda generar falta de justificación de las reclamaciones, por lo que el cese de actividades se encuentra justificado legalmente en las normas que han sido reseñadas anteriormente y en el ejercicio del derecho a la huelga.

La doctrina internacional hace referencia a los paros, como una figura atípica de la huelga, la cual cuenta con todo el respaldo legal que en cada ordenamiento jurídico se le prodigue a este derecho, el cual en Colombia está regulado y amparo en los artículos 429 y subsiguientes de la segunda parte del Código Sustantivo del Trabajo, estableciéndose expresamente los eventos de ilegalidad de la suspensión colectiva del trabajo en el artículo 450 de la misma codificación laboral antes referenciada.

Por otro lado, y referente al segundo interrogante, si bien la Ministra y/o el Presidente de la República, pueden invocar alguna de las causales de declaratoria de ilegalidad de la suspensión colectiva del trabajo –contenidas en el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo -, y por tanto justificar un posible descuento de salarios por el tiempo no laborado durante el paro, no pueden hacer directamente la declaratoria de ilegalidad, pues estarían usurpando la competencia otorgada, a las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito, por el artículo 2 de la Ley 1210 de 2008.

Al ser el Ministerio de Educación Nacional, una de las partes del conflicto colectivo que llevó al cese de actividades del magisterio colombiano, no tiene competencia la Ministra ni el Presidente para ordenar a los nominadores de los docentes – gobernadores y alcaldes de Municipios certificados -, efectuar descuentos salariales, además porque la competencia en materia de administración de la educación pública recae sobre los gobernadores y alcaldes de municipios certificados – Artículos 6° y 7° de la Ley 715 de 2001 -; y en todo caso como lo determinan los artículos 1° de los Decretos N° 1647 de 1967 y N° 1844 N° de 2007, citados en la Directiva Ministerial N° 37, los descuentos salariales o la no causación de la remuneración dependen de que el tiempo no laborado, la no prestación del servicio o el cese de actividades, no cuente con la correspondiente justificación o amparo  legal, previamente definido en la Ley; lo que como ya se dijo, debe ser determinado por la Sala Laboral del Tribunal Superior  competente por el factor territorial.

No puede asumir la Ministra y el Presidente el doble papel, como parte dentro del conflicto colectivo con el magisterio y a la vez, juzgar como no justificado el contenido de las peticiones respetuosas elevadas por FECODE, que al no ser concertadas en la etapa de arreglo directo desemboca en el cese de actividades de los docentes; convirtiéndose también, en Juez y ordenando por fuera de su competencia, a los secretarios de educación de entidades territoriales certificadas, el descuento de salarios o la cesación de la remuneración, máxime cuando la Ministra en entrevista publicada por elpais.com.co el 11 de mayo de 2017, a las 11:45 pm ante la pregunta: ¿Las peticiones de Fecode, entonces, son injustificadas?, respondió: “Las solicitudes son legítimas y justificadas, el paro es el que creemos que no se justifica” .

La otra órbita desde la que se puede analizar este conflicto, es desde la legitimidad del mismo, y de las medidas que pretende adoptar la contraparte, en cuyo caso tenemos por un lado la justeza de las reclamaciones del magisterio en materia de política educativa – ampliación del preescolar público a 3 años, más recursos para educación – y nivelación salarial para que los docentes no sean los profesionales con salarios de enganche más bajos en nuestro país, entre otros temas; frente a la respuesta del Ministerio de llevar a los docentes a condiciones salariales más desfavorables a las que tenían antes de iniciar la negociación, al privarlos de los salarios, a pesar del compromiso de recuperación de tiempo, como siempre lo han hecho durante toda la historia de paros y huelgas a las que se han visto forzados.

Para tranquilidad de los docentes, aunque se nota no solo eso, sino también decisión, valentía y determinación para afrontar las consecuencias de este movimiento; en ocasiones anteriores los gobiernos de turno han tenido que reversar decisiones de descuentos y no pagos de salarios, motivados en decisiones judiciales e incluso intervención de la OIT – Véase recomendación N° 355 de 2009, originada de la comunicación de 22 de mayo de 2008 de FECODE, por los descuentos de salarios y procesos disciplinarios iniciados como represarías al cese de actividades, que se  prolongó desde el 15 de mayo hasta el 21 de junio de 2001, evento que generó la siguiente postura de la OIT: “En lo que respecta a la negativa por parte del Ministerio de Educación a pagar los días trabajados en reemplazo de los días de cese de actividades y el inicio de procesos disciplinarios, el Comité pide al Gobierno que tome las medidas necesarias a fin de promover la concertación entre el Ministerio de Educación y la organización sindical a fin de lograr una solución al respecto”.

Con fraternidad para los docentes.