El Decreto 1174 de 2020 frente al derecho laboral constitucional

Gustavo Garnica. Columnista de Río Noticias.

El trabajo no siempre ha estado regido por el derecho laboral, antes lo estuvo por el derecho civil, como si la relación entre el trabajador y el empleador fuera entre iguales, lo que las más de las veces no es así. Las relaciones laborales tienen un elemento fundamental que es la subordinación, del primero respecto del segundo, por lo que hay una condición de preeminencia del segundo sobre el primero.

Este derecho comenzó a tener mayor desarrollo a partir del año 1919 con la aparición de la Organización Internacional del Trabajo – OIT –, cuyo propósito era y sigue siendo, el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de los individuos, sobre la base de  la reglamentación de una serie de reglas: jornada diaria y semanal de trabajo, salario que garantice condiciones convenientes de existencia, régimen de protección en materia de enfermedades generales o profesionales y accidentes de trabajo, protección de los menores y las mujeres, garantía de pensiones de vejez e invalidez, defensa de derechos de los trabajadores en el extranjero y afirmación de la libertad sindical.

El derecho laboral, que luego de escindirse del derecho civil, tuvo denominaciones como legislación industrial, derecho obrero, derecho social y derecho del trabajo, experimentó un nuevo avance con las cartas de la OEA del 30 de abril de 1948 y de la ONU del 1º de diciembre de ese mismo año, en las que se reafirma al trabajo como instrumento de bienestar material para alcanzar niveles decorosos de vida; introduciéndose una serie de principios que luego fueron constitucionalizados en los ordenamientos jurídicos estatales, surgiendo entonces el derecho laboral constitucional.    

Entre nosotros, la legislación laboral como tal, comenzó a ser expedida a finales del siglo XIX y principios del XX, llegando a constitucionalizarse con la reforma de 1936, desde cuando se empieza a diferenciar la seguridad social del derecho laboral propiamente dicho; lo que llegó a un grado superior con la Constitución de 1991, en la cual se consignan varios principios mínimos fundamentales en materia laboral y de seguridad social, entre los que resaltan: el de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, garantía a la seguridad social; la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad; el pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, libertad y  dignidad humana.

A pesar de este proceso de constitucionalización, del establecimiento de principios mínimos en materia laboral y la orden dada por el constituyente de 1991, en el artículo 53 superior, al Congreso para que expida el estatuto de trabajo, esto no solo no ha ocurrido, sino que las leyes del mercado son las que han entrado a regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, llevándolas cada vez más, fuera de las fronteras del derecho laboral protector del trabajador como la parte más débil de esa relación.

Esa huida, o echada del derecho laboral, no tiene solo como protagonista a los empleadores, sino que, el Estado mismo ha jugado un papel no solo permisivo, sino desregulativo, paradójicamente, a través la legislación, buscando generar “confianza inversionista” sobre la base del menoscabo de la estabilidad laboral, la pauperización salarial, la regresividad; la permisión y el establecimiento de la deslaboralizacion y del trabajo parcial precarizado.

El Decreto N° 1174 de 2020 es una contribución bastante significativa al desmonte de las garantías laborales y de seguridad social, bajo el argumento falaz, del acceso y operación del “Piso de Protección Social para aquellas personas que mensualmente perciban ingresos inferiores a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente como consecuencia de su dedicación parcial a un trabajo u oficio o actividad económica”, a través de los “Beneficios Económicos Periódicos (BEPS)” y el “Seguro Inclusivo”, cuando en realidad los primeros – los BEPS – tal y como los establecen en el decreto, constituyen, por llamarlo de una forma que haga posible develar la trampa terminológica que utilizan, un “subsistema pensional de ahorro individual” en el que nadie se va a pensionar. Con estos se pretende sustituir y suplantar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, con la particularidad de que los montos de dichos “beneficios” son siempre inferiores al Salario Mínimo Legal Mensual, con lo que se les hacen un quite a las reglas de la OIT y principios de las Cartas de la OEA y de la ONU constitucionalizados en 1991, referentes al mínimo vital y a la irrenunciabilidad a beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

Es el surgimiento, vía decreto, de los anti-principios del sub-mínimo vital y de la irrenunciabilidad a los beneficios sub-mínimos establecidos en normas laborales, con los que se hace permisible renunciar a los beneficios mínimos, en tanto esa renuncia no sobrepase el nuevo piso establecido del sub-mínimo “legal”, que es a todas luces, desde nuestro criterio jurídico, inconstitucional.

En lo que respecta al Seguro Inclusivo, este va a generar lo contrario de lo que indica su nombre. Excluye a los trabajadores “cobijados” bajo el mencionado seguro, del Régimen de Seguridad Social en Riesgos Laborarles, llevándolos a un sistema contractual de seguros no regido por el derecho laboral y de la seguridad social y los principios que por lo menos en el papel brindan protección, sino que se rige por el derecho de seguros en el cual confluyen normas de carácter civil y comercial.

Es decir, el sub-sistema de riesgos laborales determinado en el Decreto 1174, llamado seguro inclusivo, remite a un contrato de seguros con una aseguradora, que no garantiza, como en el sistema de riesgos laborales la garantía de pension de invalidez; y, si llegara a hacerlo, es sobre la base de altísimas primas – pago mensual por la póliza de seguro contratado – en el que esas empresas diluyen entre otros componentes, el riesgo económico que asumen.

Lo devengado como remuneración sub-mínimo del trabajo parcial, al no alcanzar para cotizar en el régimen de Ley 100 de 1993, menos alcanza para pagar las primas del seguro inclusivo que eventualmente le garantice una pension de invalidez.     

Detrás de todo esto hay una realidad, y es la precarización laboral; pues si bien no se indica en el mencionado decreto que se busca incentivar la modalidad de trabajo parcial como lo ha dicho el Ministro del Trabajo, no se introdujeron límites cuantitativos respecto del número de trabajadores que un empleador puede vincular por tiempo parcial, ni cualitativos en cuanto a las actividades o labores susceptibles de ser atendidas por trabajadores bajo esa modalidad de trabajo. No se estableció prohibición alguna en ambos sentidos, por lo que de acuerdo con el artículo 6° de la Constitución, al no estar expresamente prohibida la generalización de la vinculación parcial de trabajadores por parte de los particulares, les está expresamente permitido convertirla en la nueva forma imperante de vinculación de trabajadores en Colombia.

Y como en efecto, la vinculación parcial representa menos costos para los empresarios, estos no van a dudar en echar mano de ella como la forma de contratación laboral, además con un argumento aparentemente fundado como lo es el de la crisis generada por el aislamiento preventivo obligatorio y las consecuencias del cierre de la economía.

Estos beneficios económicos periódicos tienen su génesis en el siguiente inciso del artículo 48 de la Constitución de 1991, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005: 

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.

El decreto 1174 no solo reglamenta y establece beneficios económicos periódicos a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pension, sino que crea las condiciones para que muchísimas personas sean vinculadas por tiempo parcial, con lo que se asegura la imposibilidad de optar por el derecho a pension en cualquiera de los dos regímenes pensionales generales – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) y Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad  (RAIS)– y por lo tanto van a terminar en el sub-régimen con el que pretenden implantar una especie de pension sub-mínima en nuestro país y evadir la obligación de asegurar una verdadera pension mínima a través del principio de solidaridad que está presente en los dos regímenes existentes.

Lo que debe generalizarse como protección mínima, es el derecho a una pension mínima de salario mínimo, inicialmente para los trabajadores que coticen para ello, pero idealmente para todos los colombianos que lleguen a determinada edad y tengan unas características que los hagan acreedores a ese derecho de acuerdo con la regulación que para ese efecto se expida.

Ese si sería un verdadero piso de protección, pero lo que pretenden implementar está en el subsuelo y no protege, antes excluye del régimen de seguridad social y condena a quienes queden inmersos en esa falaz protección, a estar imposibilitados materialmente para adquirir un derecho pensional como lo establece el artículo 53 superior, porque con aportes al RAIS por debajo del salario mínimo jamás se ahorrará el capital suficiente para financiar una pension; y al cotizar por periodos inferiores a semanas – días y hasta horas – quedará bastante difícil completar 1300 semanas de cotización para hacerse acreedor a una pension en el RSPMPD, pero tampoco se alcanzaría en el RAIS llegar al número de semanas mínimas – 1150 – para conseguir la pension mínima de vejez a través de recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM).   

Es importante hacer referencia a un tema no menor, consistente en que el Decreto 1174 regula temas relacionados con el núcleo de derechos fundamentales, como la seguridad social y de derecho al trabajo que son de reserva de ley estatutaria de acuerdo con el artículo 152 de la Constitución, es decir, que no pueden ser abordados por medio de un decreto estatutario – como llama Quinche Ramirez – a los expedidos por el gobierno para reglamentar asuntos relacionados con derechos fundamentales establecidos en leyes estatutarias o en la Constitución misma. Adicionalmente anotamos que, con el decreto no se está reglamentando, sino que se está legislando, se está creando y modificando legislación en materia laboral y de seguridad social al crear esos sub-regímenes que hemos mencionado, por lo que no debió hacerse por parte del gobierno, vía decreto, sino por el Congreso a través de una ley estatutaria.

En esta línea, las sentencias C – 028 de 1997, SU 111 de 1997 y C – 917 de 2002, entre muchísimas otras, se han ocupado de este tema de la facultad reglamentaria del gobierno y la regulación de ciertos temas a través de decretos, cuando se trata de aquellos que deben ser abordados por leyes estatutarias. Con base en estas decisiones jurisprudenciales es posible afirmar que el gobierno ha actuado sin competencia y sin cumplimiento de las formas legales y limites constitucionales, usurpando las funciones del legislador, al expedir el mencionado decreto 1174, lo cual deberá ser examinado por el Consejo de Estado, vía medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, la cual puede ser ejercitada por cualquier ciudadano.

Nota final. Dentro del medio de control señalado se puede y debe solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 1174 de 2020, al igual que deberían las Centrales Obreras adelantar una acción de cumplimiento a fin de que el Congreso cumpla la orden del constituyente de expedir el estatuto del trabajo.   

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