La medida de retorno gradual y progresivo a los establecimientos educativos a la luz del principio de proporcionalidad

Artículo de opinión de: Gustavo Garnica.

Gustavo Garnica. Columnista de Río Noticias.

La decisión que toma el Ministerio de Educación Nacional mediante la Directiva N° 11 del 29 de mayo del presente año, referente al “retorno gradual y progresivo a los establecimientos educativos”, en medio de la emergencia  sanitaria por el COVID-19, proyectado para el segundo semestre, genera una tensión entre derechos fundamentales como el de la educación – de los niños –, con los derechos a la salud y a la vida – de los mismos niños -, de los educadores y demás miembros de la comunidad educativa.

En materia de derechos, los de los menores – dice nuestra constitución en su artículo 44 -, prevalecen sobre los de los demás – principio del interés superior de los niños -, razón por la cual la tensión a la que asistimos con la decisión de “retorno gradual y progresivo”  a los colegios, enfrenta por un lado un derecho prevalente – la educación de los niños  -, con otros derechos no prevalentes, pero no por ello sacrificables – la salud y la vida los demás miembros de la comunidad educativa -, pero también con derechos prevalentes – salud y vida – de los mismos niños .

Esta decisión del Gobierno Nacional a través del Mineducación debió obedecer a la ponderación de derechos en juego, teniendo la obligación de haber aplicado el test de razonabilidad a la misma: i) analizando la idoneidad de la decisión que tomaron – retorno gradual a los colegios -, ii) la necesidad de poner en riesgo otros derechos fundamentales  – salud y vida -, de los mismos niños y además de los docentes y otros miembros de la comunidad educativa, que evidentemente se genera con la medida tomada, que incrementa el riego de contagio de COVID – 19; y, iii) la proporcionalidad de la decisión tomada.

Esa técnica o principio de proporcionalidad surgida en la jurisprudencia alemana con la finalidad de controlar decisiones de los poderes públicos en los eventos en que la satisfacción de un derecho o principio constitucional, pueda llegar a significar la reducción, limitación o puesta en riego de otro u otros, la cual ha sido acogida por nuestros altos tribunales, es la que pretendemos utilizar para analizar la decisión que venimos comentando de Mineducación.

La Corte Constitucional ha asumido y definido los criterios para realizar ese test de proporcionalidad en los siguientes términos (Si se quieren consultar sentencias al respecto  – C – 544/2007 y C – 144/2015  – entre muchas otras):

La idoneidad o adecuación de la medida, la cual hace relación a que la intervención o la injerencia que el Estado pueda generar en la efectividad de un derecho fundamental resulte lo “suficientemente apta o adecuada para lograr el fin que se pretende conseguir” Finalidad que debe propender por un objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el cual debe evidenciarse como de imperiosa consecución.

La necesidad  hace referencia a que la limitación a un derecho fundamental debe ser indispensable para la obtención del objetivo previamente descrito como legítimo y, que de todos los medios existentes para su consecución, debe ser el que, en forma menos lesiva, injiera en la efectividad del derecho intervenido.

El test de proporcionalidad en sentido estricto, el cual permite entrar a evaluar o ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses jurídicos de orden superior. En otras palabras, es a partir de este especifico modelo de test que resulta posible poner en la balanza los beneficios que una medida tiene la virtualidad de reportar y los costos que su obtención representa, de forma que sea posible evidenciar si ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo-beneficio que, en general, resulta siendo favorable a los intereses constitucionales en controversia

  1. En cuanto a la idoneidad de la decisión adoptada por Mineducación para garantizar el derecho a la educación de los niños colombianos no hay la menor duda que resulta totalmente idónea. Es volver a la forma de prestación del servicio educativo que tradicionalmente ha sido implementada en nuestro país, antes de la emergencia por el COVID – 19.
  • Evaluando la necesidad de la medida tomada para garantizar el derecho a la educación de los niños y jóvenes, frente a la limitación, reducción y/o puesta en riesgo  de los derechos a la salud e incluso la vida de estos, y también de docentes, padres de familia y otros miembros de la comunidad educativa, ante la posibilidad de incremento de riesgo de contagio de COVID – 19 y sus implicaciones para la salud y la vida; no parece que se trate de una medida indispensable para garantizar aquel derecho, pues hasta el momento, en medio de todas las dificultades se han venido implementando estrategias de trabajo en casa, virtualidad, guías escritas entregadas periódicamente a los padres de familia, que si bien no podemos decir que constituyen un ideal en la prestación del servicio educativo si han servido para garantizar el derecho a la educación evitando que los colegios se conviertan en focos de contagio y propagación del virus.

En este mismo sentido podemos afirmar que de todas las medidas posibles con las que se puede garantizar el derecho a la educación, no es la del “retorno gradual y progresivo a los establecimientos educativos” la que resulte menos riesgosa para los otros derechos en juego: salud y vida.

  • En lo referente a la proporcionalidad en sentido estricto, la afectación o amenaza de afectación a los derechos a la salud y la vida que genera el “retorno gradual y progresivo a los establecimientos educativos”, no resulta equivalente a los beneficios que reporta, pues es  desproporcionado poner en riesgo y afectar aquellos derechos a los niños y toda la comunidad educativa en beneficio de la garantía del derecho a la educación de estos, cuando hay otros medios, estrategias, planes, acciones y mecanismos para garantizarlo.

Si ponemos en la balanza el beneficio en materia del derecho a la educación y lo costoso que podría resultar en términos de contagio masivo en los colegios, con lo cual no solo se afecta el derecho a la salud, sino que se pone en riesgo el derecho a la vida; sin duda que se trata de una decisión que no supera el test de proporcionalidad y por lo tanto al poner en riesgo derechos fundamentales en grado superior a los beneficios que reporta, es ilegitima y carente de validez sustancial.

Para volver a los colegios se requiere de unas condiciones – en cuanto a bioseguridad e infraestructura – adicionales a las requeridas antes de la emergencia, las cuales, en situación de normalidad no han sido atendidas y garantizadas por el Estado, por lo que resulta poco creíble que en medio de la coyuntura de crisis, la historia de desatención en infraestructura, herramientas pedagógicas, didácticas y en otros campos, en los colegio, cambie a menos de dos (2) meses del anunciado retorno.  

Sumémosle a esto que el gobierno nacional no tiene presupuestado ni pensado siquiera, ayudar con recursos para las nuevas necesidades que genera la prestación de servicio público educativo en las actuales circunstancia, y por el contrario orienta en la misma Directiva N° 11 del 2020,  a las entidades territoriales para que con los mismos recursos transferidos del Sistema General de Participaciones, de por si deficitarios en épocas normales, asuman las contingencias, además con sus recursos propios.

Esto orienta la mencionada directiva:

“En virtud de lo anterior, dado que con cargo a los recursos de que trata la Ley 1176 de 2007 se puede financiar entre otros, la contratación de la prestación del servicio de aseo para las instituciones educativas (incluidos los insumos requeridos), cubiertos los gastos de personal administrativo como el pago de la nómina de este personal y los aportes para las cesantías, seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales) y parafiscales, se insta a la Entidad Territorial Certificada para que, una vez distribuido hasta el 20% de que trata el Documento de Distribución 041 y cubiertos los gastos de personal administrativo señalados, se dé prioridad a la contratación de los servicios de aseo y desinfección necesarios para el cumplimiento del lineamiento para la implementación de medidas sanitarias y prácticas de bioseguridad, para la reapertura de los establecimientos educativos durante la emergencia sanitaria, así como la adquisición de los insumos y elementos de protección personal señalados en el mismo, conforme al riesgo de exposición de la comunidad educativa.

Lo anterior, sin perjuicio de la destinación que puedan realizar las entidades territoriales de sus recursos propios, regalías, cooperación, cofinanciación, y/o las demás fuentes que se gestionen o dispongan por parte del Gobierno Nacional”

Es de esperarse una posición así, de un Estado que a nivel central y sus entidades territoriales, tienen una deuda histórica con la educación pública en general, pero especialmente con el preescolar. Solo se garantiza un grado en ese nivel, para niños de cinco (5) años en adelante, a pesar de la primacía del derecho a la educación de estos, por el cual pretenden sacrificarles el de la salud y la vida; pero también por el mandato de acción contenido en el artículo 18 de la Ley General de la Educación – Ley 115 de 1994 -, en el cual se determina que: “El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo”.

Esa programación no se ha dado ni se va a dar, porque la educación preescolar de tres (3) grados debe ser una política estatal – a todos los niveles -. La aparente preocupación por el derecho a la educación de los niños y jóvenes colombianos, de esta Ministra, de este Presidente y de este gobierno en general y de los que lo han antecedido y de los que lo sucedan, si son de la misma estirpe, no es más que pura retorica, porque sus acciones, pero sobre todo sus omisiones los dejan en evidencia. No les interesa que la discriminación – origen y consecuencia – de la desigualdad en derechos y oportunidades tenga su caldo de cultivo desde el preescolar público: mientras en él, solo tienen acceso los niños a partir de los cinco (5) años, en la educación prestada por particulares para los hijos de familia con capacidad de pago, pueden acceder a cualquier edad a cursar por lo menos cinco (5) años de preescolar en los niveles de párvulo, maternal, prejardín, jardín y transición.

Si por décadas no les ha interesado implementar acciones afirmativas del derecho a la educación preescolar de los niños menores de cinco (5) años, de los estratos y subestratos que solo pueden acceder al sistema público educativo, por qué ahora tanto interés en el “retorno gradual y progresivo a los establecimientos educativos” aun a riesgo de otros derechos de los mismos a los que les buscan “garantizar” el de la educación.       

NOTAS FINALES:

  1. En el departamento de Córdoba, la Secretaría de Educación Departamental en medio de la emergencia por COVID – 19 ha emprendido una verdadera campaña de retiro de docentes provisionales, pero también de otros nombrados en propiedad, regidos por el Decreto N° 2277 de 1979, sin que existan ni invoquen causales especificas de retiro, solo acudiendo a la subjetividad.
  2. Uno de los argumentos que exponen es la avanzada edad de varios de estos docentes – que no han llegado a la edad de retiro forzoso -, y las condiciones de salud, que en todo caso no ha sido dictaminada de acuerdo con el artículo 142 del Decreto N° 019 de 2012, por la autoridad competente, sino por un área de la misma secretaría.