Reforma constitucional ¿sí o no?, y derechos fundamentales como proyecto político

En esta última semana se suscitó un debate acerca de la reforma de la Constitución de 1991, propuesta por un sector político, lo que generó la respuesta desde otros sectores que manifiestan defender la mencionada Constitución y por ello se oponen a reformarla.  

Para ambientar este articulo, se hace necesario indicar que encontramos el origen de las constituciones modernas como resultado de los procesos revolucionarios, de independencia de las colonias inglesas en Norteamérica, que el 17 de septiembre de 1787 reunidas en la convención federal de Filadelfia adoptan la Constitución de los Estados Unidos de América; al igual que del proceso revolucionario burgués francés – el Tercer Estado -, en contra de la monarquía, que reunido en Asamblea Nacional el 3 de septiembre de 1791, profieren la Constitución francesa.

Ambas Constituciones, aunque con la diferencia de los procesos que las originaron, buscaban limitar el poder de la nueva organización política estatal que se creó en Norteamérica y de la ya existente en el caso Francés, para lo cual acogieron la tesis de la división del poder de Montesquieu. Ambas constituciones tienen su origen en el poder – que sí es ilimitado – del pueblo – poder constitúyete -, término que no fue conocido en Estados Unidos, sino luego en Francia a través de Sieyes en su pequeño – de tamaño – libro ¿Qué es el Tercer Estado?

Esas primeras constituciones no introdujeron un catálogo de derechos propiamente dicho en su texto, sino que en el caso Norteamericano fue posteriormente en el año 1791 que se le hacen 10 enmiendas a la Constitución – ratificadas de manera simultánea – y se le introduce lo que se conoce como “la Carta de Derechos”, mientras que en Francia, ya antes de haber sido expedida la Constitución, se había conocido la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”, de la que me voy a permitir transcribir dos artículos:

Articulo 2°

La finalidad de cualquier asociación política es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del Hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

Articulo 16°

Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución

El primero de los artículos nos ubica en los que en su momento eran, los derechos que la burguesía francesa se encargo de valorizar, a los cuales conocemos como derechos de libertad, de corte individualista. Y el segundo, nos ilustra en que las Constituciones para serlo, deben asegurar dos cosas: la garantía de los derechos y la separación de poderes.

Si bien hay quienes sitúan el origen del constitucionalismo antes de los sucesos relatados,  acogeremos nosotros la tesis de Ferrajoli y diremos que es a partir de estos que podemos hablar del primer constitucionalismo: el del Estado de Derecho. Siendo el segundo, el del Estado Social de Derecho, el que se da en la Europa de la postguerra, caracterizado por la inclusión de unos Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales – DESCA – y, el establecimiento de la supremacía de la Constitución en los textos constitucionales, lo cual requiere de la rigidez de aquella, entendiendo por esto, que no sea fácilmente reformable al antojo de los intereses de los gobernantes o incluso de las mayorías.

Aterrizando en nuestra Constitución, diremos que sin duda ha significado un gran avance en materia de establecimiento de derechos – individuales y sociales -, de superación del estado de sitio de la Constitución anterior, que no era más que la contradicción al principio de la separación de poderes y por lo tanto de negación de la democracia.

En consideración y a la vez a pesar de lo manifestado, considero que la Constitución debe ser reformada, pero no por la motivaciones fútiles y mucho menos con la finalidad deleznable con que se intenta sustentar tal reforma por quienes la están proponiendo,  y mucho menos es el momento para hacerlo; pero tampoco concuerdo con quienes han salido a decir en tono enérgico: Que defienden la Constitución de 1991 y por lo tanto se oponen per se, a su reforma.

A los primeros les diría que las Constituciones no pueden seguir siendo “Cartas de Batalla”, ni instrumentos del poder, porque la historia nos recuerda que amparado bajo la “legalidad” e instrumentalizando la Constitución, el nacional-socialismo alemán profirió el 24 de marzo de 1933 y el 31 de enero de 1934 las leyes con las que destruyó la de Weimar que hasta ese momento cobraba vigencia. Además, lo hicieron con una mayoría aplastante de 441 votos contra 94 en el parlamento, con lo que desde la “legalidad”  establecieron su proyecto, que no se si se puede llamar político.

Por otro lado, a quienes defienden con vehemencia la Constitución de 1991, aclarando que yo también la defiendo, les pregunto; ¿Cual Constitucion de 1991 es la que defienden? ¿la que se promulgó originalmente o la que tenemos ahora después de 92 incursiones a su texto legal vía reformas, derogaciones, adiciones de incisos, parágrafos y artículos?

Defienden la que ha quedado, en la que 92 de sus 380 artículos permanentes han sido reformados y otro tanto más también ha ocurrido con los transitorios, siendo incluso, algunos artículos reformados hasta 4 veces, con lo que el numero de reformas se eleva.   O acaso defienden lo que ha quedado del Estado Social de Derecho, al cual se le propinó una reforma de muerte mediante el Acto Legislativo 03 de 2011, en el que se estableció, vía reforma del artículo 344 de la Constitución, el principio de sostenibilidad fiscal, como limitante, a pesar de indicarse lo contrario, de la materialización de derechos, en razón a lo que cueste garantizarlos. De este principio fiscal, que relativiza derechos, surge la Ley 1695 de 2013, por la cual se establece el incidente de impacto fiscal, que pueden proponer para obstaculizar, dilatar y defraudar el pago de las  sentencias o los autos que se profieran por las máximas corporaciones judiciales – aun sobre reconocimiento de derechos -, cuando “se altere la sostenibilidad fiscal”.

Yo defiendo la Constitución de 1991, y por ello considero que se debe reformar – no en este momento -, para deshacer todas aquellas reformas de las que ha sido objeto, y, que han significado desmonte del Estado Social de Derecho, relativización de derechos – tanto de corte individual como social – contravenir el artículo 16 de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789” en cuanto a la división de poderes y que han significado recortes a la democracia en sus dos dimensiones: formal y sustancial.

Estas reformas – las más de 92 – constituyen un sistemático proceso deconstituyente que ha desarrollado el Congreso de la República, a quien la Corte Constitucional en varias ocasiones ya le ha dicho, ha suplantado al poder constituyente soberano que es el pueblo, al intentar reformas que sustituyen la Constitución, al pretender modificar principios fundamentales de nuestra identidad constitucional y democrática.

La mejor defensa que se le puede hacer a la Constitución de 1991 es ir estructurando unas reformas que deben incluir a mí entender:

  1. Modificar los mecanismos de reforma, para que el Congreso de la República en dos legislaturas, con las mayorías que siempre asegura el gobierno de turno, no siga cercenando la Constitución vía Acto legislativo.
  2. Adecuar la Constitución a los compromisos internacionales establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ya que tenemos normas en la Constitución, que le son contrarias, lo que nos sitúa en incumplimiento del artículo 2° de la convención, por no adecuar nuestra normativa interna.
  3. Se deben incluir principios que refuercen las garantías primarias de los derechos fundamentales, como lo hizo México en la reforma adelantada en 2011, que mientras en nuestra Constitución se establecía el principio fiscal de la sostenibilidad para relativizar los derechos que requieren inversión y gasto, los mexicanos introducían el principio de “Prohibición de regresión y máximo uso de recursos disponibles” y el de “progresividad de los derechos humanos” y el “principio pro persona
  4. Se deben establecer unas obligaciones, tanto genéricas – de protección, respeto, promoción, garantía – como específicas – de prevención, sanción y reparación –en materia de derechos fundamentales, que cobijan por igual al Estado y  particulares que asumen funciones públicas.

No pretendemos agotar este polémico tema, sino solo hacer un esbozo del panorama de nuestra maltrecha Constitución, no sin antes haber traído unos referentes históricos para ambientar la temática, con el ánimo de generar reflexiones al respecto, como la mía propia, con la que me permito concluir:  

La temática de los derechos fundamentales y su garantía, deberían ser, en los debates electorales que se avecinan, el proyecto político central de quienes pretenden ofrecer una alternativa frente a lo que hay, o sería mejor decir, frente a lo que no hay.

Los debates anteriores, han estado marcados por la diferenciación entre derecha e izquierda, a lo cual se le ha sumado la diferenciación con el centro, al cual a su vez lo han subdividido entre centro-izquierda y simplemente de centro. Habiendo dentro de la izquierda misma, igualmente subclasificaciones, subcategorías, egos, rencillas y celos, – algunas de estas originadas por las influencias euroasiáticos de cada quien -. En todo caso, esa diferenciación en el plano de la persona y hasta de su pensamiento político e ideológico y no de su proyecto político, ha sido hábilmente establecido como tema central en el debate político-electoral, por quienes se hacen llamar y a quienes se les llama la derecha; que, con la utilización de una narrativa política estigmatizante, han conseguido generar unos referentes mentales  en el electorado, que les ha permitido ganar. Y ganan, aun sin tener un proyecto político respetuoso y garantista de derechos, de la división de poderes,  de la Constitución y su supremacía, lo que nos ha conducido al déficit democrático formal y sustancial que atravesamos, reflejado en la polarización de la sociedad.     

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